Facciamo il punto sulla responsabilità disciplinare nel Comparto Sanità

12 Apr 2022

[a cura di Ivo Camicioli]

Le fonti della responsabilità disciplinare sono:

– Testo Unico Dlgs 165/2001 articoli 54 e seguenti

– CCNL sanità (codice disciplinare)

– Codice di Comportamento di cui al DPR 62/2013, recepito da ogni amministrazione e (reso pubblico anche mediante il sito aziendale

Il dipendente è soggetto al potere disciplinare da parte del datore di lavoro. Ci sono tre tipi di responsabilità:  penale, civile e disciplinare. Per i pubblici dipendenti ci sono altri due tipi di responsabilità, quella amministrativa/contabile e, nel caso dei dirigenti, anche quella legata al raggiungimento degli obiettivi. La responsabilità disciplinare è soggetta a un doppio canale di competenza, quello aziendale e quello degli ordini professionali.

Per i pubblici dipendenti gli obblighi sono determinati dalle seguenti norme: Decreto Legislativo 165/2001 (testo unico del pubblico impiego); codice disciplinare contenuto nel CCNL 2016/2018; DPR 62/2013 (Codice di Comportamento) fatto proprio da ogni azienda. Non bisogna tuttavia mai dimenticare l’art. 54 della Costituzione il quale dispone che il pubblico impiegato sia tenuto a comportarsi con “onore e disciplina”

Il sistema dei procedimenti disciplinari ha subito delle modifiche che si sono rese necessarie per ovviare ad alcuni problemi. Primo, gli annullamenti troppo frequenti e spesso ingiustificati delle sanzioni ad opera dei Collegi Arbitrali di Disciplina. La legge 150/2009 li ha eliminati. Le sanzioni possono pertanto essere impugnate solo dinanzi al Giudice del Lavoro.

Secondo problema, i dirigenti “buonisti” che indugiavano nell’avvio dell’azione disciplinare. La stessa legge 150/2009 ha introdotto l’obbligo dell’azione disciplinare con sanzioni per il dirigente inadempiente.

Il terzo problema era quello dell’azione disciplinare non correttamente avviata e condotta, per errori tecnici o per scadenza dei termini perentori. Anche in questo caso la norma di legge sopra citata chiama in causa la responsabilità dei dirigenti.

La Corte di Cassazione ha fatto chiarezza con nomofilachia, stabilendo in modo inequivocabile l’obbligo dell’azione disciplinare, la parità di trattamento tra i dipendenti (sanzioni uguali per casi identici) e la proporzionalità della sanzione. Per ogni illecito si prevede un minimo e un massimo come stabilito dal CCNL e va considerato l’elemento psicologico, le attenuanti/aggravanti e il concorso di più persone al fine di applicare la giusta sanzione.

In caso di sanzione sproporzionata, il Dlgs 75/2007 stabilisce che il Giudice del Lavoro, ove richiesto in via subordinata,  può annullare la sanzione comminata convertendola nella sanzione proporzionata.

La Cassazione ha anche stabilito che qualora il CCNL prevedesse una sola sanzione (esempio il licenziamento) per determinate infrazioni, l’Azienda può applicare una sanzione conservativa se ritiene che il fatto si sia palesato in forma lieve. E’ il caso dell’attività lavorativa extra aziendale non autorizzata che può avere aspetti di diversa gravità (ad esempio una prestazione occasionale rispetto a una attività protratta nel tempo).

La Corte di Cassazione è intervenuta anche sulla possibilità di accedere al pubblico impiego per chi ha subito una condanna penale. Non è vero che chi ha avuto condanne non può essere assunto nella Pubblica Amministrazione; l’obbligo di indicare le eventuali condanne ha come scopo l’azione di controllo da parte della P.A. pertanto è causa di possibile esclusione la mancata menzione, che impedirebbe il controllo, non già la condanna in sé.

Un principio fondamentale del procedimento disciplinare è il contraddittorio. Ognuno ha il diritto di essere sentito, come stabilito dalla legge 241/90 e dalla legge 300/70. A questo si somma il diritto di avere accesso agli atti del procedimento e il diritto dell’assistenza di un legale o di un rappresentante sindacale di fiducia.

C’è poi il principio della tempestività che è immanente, ma nel pubblico impiego si fissano termini precisi. Entro 10 giorni da quando il Dirigente ha avuto notizia dell’illecito, se non rientra nella sua competenza, deve effettuare la segnalazione all’UPD. Rientra nella competenza del dirigente solo il richiamo verbale, come stabilito dalla Legge Madia. Entro 30 giorni da quando ha ricevuto la notizia, l’UPD deve contestare l’addebito al dipendente, che dovrà essere sentito non prima di 20 giorni liberi, per le ragioni di difesa.

I termini possono essere dilatori, acceleratori, canzonatori, perentori, ordinatori. Se il termine è perentorio va rispettato alla lettera, pena annullamento del procedimento. Se è ordinatorio, un modesto e giustificato sforamento può essere tollerato.

Nel procedimento disciplinare è ordinatorio il termine di 10 giorni. Se occorrono più giorni per avere la conoscenza completa e integrale dei fatti, si può sforare. I termini di 30 giorni per l’invio della contestazione e i 120 giorni per la chiusura sono invece perentori. I 30 giorni decorrono dalla conoscenza integrale dei fatti. Non deve essere generica, ma dettagliata. Conoscenza piena.

La Cassazione dice che per la data di conoscenza da parte dell’organo competente (UPD), fa fede il protocollo di arrivo.. L’atto va notificato al lavoratore entro 30 giorni. La Cassazione ha precisato che c’è l’obbligo per il pubblico dipendente di accettare la comunicazione datoriale. In caso di consegna brevi manu, se il dipendente rifiuta di ricevere la lettera è bene, in presenza di testimoni, di procedere alla verbalizzazione indicando data e ora e la notifica diviene valida. Attenzione a presentarla in busta chiusa per evitare di infrangere la legge sulla riservatezza.

Se il dipendente è malato si può inviare una pec o una raccomandata o tramite Ufficiale Giudiziario. I 120 giorni decorrono dalla data di notifica. In caso di sentenza penale l’azione disciplinare deve avvenire  entro 60 giorni e 120 giorni. Il Dlgs 146/17 (Madia) ha modificato il Dlgs 165/01cambiando i termini perentori di 30 giorni per la contestazione di addebito e 120 giorni per la conclusione del procedimento. Nel caso dei cosiddetti furbetti del cartellino, i termini sono ridotti rispettivamente a 48 ore e 30 giorni.

C’è poi la TASSATIVITA’ delle sanzioni disciplinari che devono essere solo e soltanto quelle previste dal CCNL e dal Dlgs 165/01. Le sanzioni “paradisciplinari” non sono consentite. Il trasferimento ad esempio non può essere usato in luogo di una sanzione. Ci sono situazioni in cui il trasferimento può essere necessario come misura gestionale. E’ il caso dell’incompatibilità ambientale tra due dipendenti sottoposti a procedimento disciplinare per alterco.

Gli illeciti possono essere puniti con sanzioni ben definite, ma vi sono situazioni in cui vi sono fattispecie più aperte. La TIPIZZAZIONE può essere pertanto puntuale o più aperta. I casi non espressamente previsti in una fattispecie possono essere sussunti in una previsione più ampia.

L’uso dei SOCIAL ad esempio, con commenti su politici, amministratori, colleghi o datore di lavoro può comportare una violazione del codice disciplinare. Per critiche pesanti nei confronti del Datore di Lavoro si può incorrere anche nel licenziamento per il venir meno del rapporto di fiducia. Verba volant social manent.

Ne bis in idem è un altro principio fondamentale. Non si può essere sottoposti a procedimento disciplinare e sanzionati due volte per lo stesso fatto. Inoltre nemo tenetur contra se detegere, nessuno è tenuto ad autoaccusarsi. Chi è sottoposto a un procedimento, in sostanza,  può anche non presentarsi e può mentire. Se si è testimoni, invece, c’è l’obbligo di dire il vero e collaborare.

Il principio di terzietà del giudicante qui non si può applicare perché il datore di lavoro in questo caso è di parte. Va applicato però l’obbligo di astenersi in caso di conflitto di interessi come ad esempio nel caso di procedimenti che riguardino amici, parenti o affini. In questi casi ci sono meccanismi di sostituzione nell’UPD.

I dipendenti cessati o trasferiti posso essere puniti? Il potere “postumo” permane ed è recepito da sentenze della Corte di Cassazione e dalla legge 150/2009 (Legge Brunetta). Primo esempio: se un dipendente è soggetto a sospensione cautelare, va stabilito il procedimento per eventuale restituzione dei soldi quindi lo stesso va completato comunque per ottenere la restitutio. Secondo esempio: in caso di dimissione bisogna completare il procedimento perché se c’è il licenziamento i giochi sono fatti. Quindi per l’esercizio postumo può esserci sospensione cautelare o licenziamento. L’art. 33 del Dlgs 165/01 resta valido. La legge Madia e le sentenze della Corte di Cassazione stabiliscono che la potestà passa all’ente di destinazione che esercita l’azione disciplinare.

La responsabilità disciplinare è disciplinata da:

  1. Testo Unico Dlgs 165/2001 articoli 54 e seguenti
  2. CCNL sanità (codice disciplinare)
  3. Codice di Comportamento DPR 62/2013 recepito da ogni amministrazione e (reso pubblico anche mediante il sito aziendale)

Le tappe fondamentali del procedimento sono tre. Contestazione di addebito, istruttoria e conclusioni. C’è una fase “predisciplinare” per accertare i fatti e conoscere le circostanze.

Il trattamento dei dati è consentito se riguarda motivi di interesse pubblico. Il procedimento disciplinare rientra in questa fattispecie. Un esempio concreto. Un dipendente usava il computer aziendale per prostituirsi su un sito di scambisti ed è stato licenziato. L’avvocato ha contestato la violazione della privacy Il Garante ha sanzionato l’Azienda non per l’accesso al computer, ma per l’accesso nelle pagine private del dipendente. Entrare nelle pagine private è violazione della privacy, ma il licenziamento è stato confermato dalla Cassazione per peculato d’uso del PC aziendale. Un conto è la privacy, un altro conto è il profilo disciplinare.

La contestazione di addebiti deve essere puntuale, specifica e dettagliata. Va indicato il tempo, il luogo e ogni circostanza utile a definirla, per consentire la difesa. Va notificata entro 30 giorni (48 ore nei casi di falsa attestazione della presenza previsti dalla legge Madia). Dopo 20 giorni liberi, c’è la convocazione. Il dipendente può presentarsi, come può non presentarsi. Può anche essere accompagnato da un legale o da un rappresentante sindacale. Può eventualmente chiedere un differimento per validi motivi, che a volte è un espediente forense per sforare i termini. La normativa ha previsto che è consentito il differimento una sola volta per gravi ed oggettivi impedimenti assoluti (ricovero, isolamento, ecc.) per altre patologie può mandare una memoria scritta o farsi rappresentare dal legale/rappresentante sindacale. Senza impedimento oggettivo si va avanti. Possono essere sentiti dei testimoni o acquisire elementi dalla procura, perché non c’è l’obbligo di aspettare l’esito dell’eventuale procedimento penale. Poi o si archivia o si infligge la sanzione. In ogni caso motivando.

La sanzione può essere impugnata dinanzi al Giudice del Lavoro per vizi formali, incompetenza, vizio sostanziale come il difetto di proporzionalità che se è clamoroso il Giudice può decidere novellando la giusta sanzione (rif. Legge Madia). Il ricorso gerarchico e al Capo dello Stato non si può più effettuare perché trattasi ormai di determine di tipo privatistico. Le forme conciliative non sono obbligatorie (Ispettorato Territoriale del Lavoro).

Il rapporto tra procedimento penale e disciplinare. I vari ordinamenti si ispirano su pregiudiziale penale per poi concludere il disciplinare. Sulla carta è una cosa buona e giusta, ma in realtà non è sempre opportuna visto che in Italia i procedimenti penali possono durare anche più di dieci anni. Per questo Brunetta ha eliminato il pregiudizio penale per cui l’azione disciplinare va avanti prescindendo dal procedimento penale. Unica eccezione è nel caso in cui per la particolarità dei fatti l’UPD non può procedere. In questi casi deve motivare la sospensione per la complessità dei fatti e si attende l’esito del procedimento penale. Il rischio è il licenziamento e poi l’assoluzione nel penale. Dopo l’assoluzione il lavoratore chiede istanza di riapertura del procedimento disciplinare perché l’illecito non sussiste o non è stato commesso. Va pertanto assolto. Le altre formule non consentono la riapertura del procedimento, come ad esempio nella prescrizione penale perché non è una assoluzione. L’ipotesi inversa consente la riapertura d’ufficio , anzi la impone, per adeguarsi a sentenze penali se il reato comporta anche illecito disciplinare.

BIBLIOGRAFIA:

Prof. Vito Tenore – Studio del procedimento disciplinare nel pubblico impiego – Giuffrè Editore